К вопросу о кодификации банковского законодательства
За 20 лет становления нашего государства банковское законодательство Республики Казахстан получило большое развитие. Правовое регулирование отношений в банковской сфере подробно регламентировано как на уровне законов, так и на уровне подзаконных нормативных правовых актов. Банковское законодательство – одно из наиболее развитых отраслей законодательства Республики Казахстан. Однако с развитием банковской системы становится все более актуальной проблема его систематизации. Этому вопросу посвящены публикации, где все авторы сходятся во мнении, что назрела необходимость кодификации законодательства в сфере банковской деятельности и издания Банковского кодекса, так как, достигнув определенного количественного порога, законодательство в сфере банковской деятельности требует своего качественного изменения. Характеризуя банковское законодательство Казахстана, можно сделать вывод, что оно представлено слишком обширным нормативно-правовым материалом. Поэтому разобраться в хитросплетениях банковского законодательства может далеко не каждый банковский служащий. Законодательных и подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих деятельность в банковской сфере, – свыше сотни. Диапазон регулируемых отношений в сфере банковской деятельности очень широк и это вызывает трудности для правоприменителя. В связи с тем, что банковское законодательство является крайне запутанным, в настоящее время существуют объективные предпосылки его кодификации. Таким образом, появление в банковском законодательстве и банковской практике новых институтов, правовых механизмов и категорий обусловливает необходимость их упорядочения и определения места в цельной системе банковского законодательства.
Принятие Банковского кодекса оказало бы положительный эффект процессу правового регулирования банковских отношений. Так, удалось
бы добиться четкого упорядочения и структурирования огромного количества нормативно-правового материала, составляющего банковское законодательство. Далее, появилась бы возможность перевести их максимальную часть из уровня подзаконных нормативных правовых актов на уровень законодательного акта, что способствовало бы стабильности банковского законодательства. А также кодификация облегчила бы правоприменительный процесс для участников банковских правоотношений. В настоящее время Банковский кодекс существует и успешно применяется в Республике Беларусь.
Законодательство в сфере банковской деятельности сформировано и применяется в Республике Казахстан уже более пятнадцати лет. Основным нормативным правовым актом, регулирующим указанную сферу правоотношений, является Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (далее – Закон) и нормативные акты, принятые в его исполнение. Этот закон постоянно подвергался доработкам, в него внесены изменения и дополнения 46 (!) раз и каждое вносилось отдельным законом в период с 1996 по 2011 год. В настоящее время внесены очередные изменения в Закон, затрагивающие вопросы совершенствования разрешительной системы, которые вводятся в действие с 30 января 2012 года.
Данный закон мог бы служить базой для создания Банковского кодекса. На наш взгляд, Банковский кодекс мог бы иметь деление на две части – Общую и Особенную по аналогии с Банковским кодексом Республики Беларусь. Общая часть была бы посвящена вопросам построения банковской системы, вопросам регулирования правового статуса и функций элементов банковской системы. Особенная часть регулировала бы отношения, связанные с осуществлением отдельных видов банковских операций. В целом кодекс мог бы иметь следующую структуру:
Общая часть
Раздел 1. Общие положения
Глава 1. Основные положения
Глава 2. Банковская деятельность
Глава 3. Взаимоотношения субъектов и участников банковских правоотношений
Раздел 2. Субъекты банковской системы
Глава 4. Национальный банк Республики Казахстан
Глава 5. Банки второго уровня
Глава 6. Аффилиированные лица банков
Глава 7. Организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций
Глава 8. Особый статус Банка развития Казахстана
Глава 9. Иные субъекты банковской системы Республики Казахстан
Раздел 3. Основания и условия создания и деятельности банков
Глава 10. Создание банка и осуществление банковской деятельности
Глава 11. Регулирование деятельности банков и защита интересов депозиторов
Глава 12. Особенности создания и деятельности исламских банков
Глава 13. Учет и отчетность
Глава 14. Аудит банков и их аффилиированных лиц
Раздел 4. Условия изменения правового статуса и особенности прекращения деятельности банков
Глава 15. Добровольная реорганизация банков
Глава 16. Консервация банка
Глава 17. Ликвидация и принудительная реорганизация банков
Раздел 5. Ответственность субъектов и участников банковских правоотношений
Глава 18. Защита прав и интересов вкладчиков и иных кредиторов банка
Глава 19. Ответственность за нарушения, связанные с банковской деятельностью
Особенная часть
Раздел 6. Активные банковские операции
Глава 20. Банковский кредит
Глава 21. Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга)
Глава 22. Банковская гарантия. Поручительство
Раздел 7. Пассивные банковские операции
Глава 23. Банковский вклад (депозит)
Глава 24. Банковский счет
Глава 25. Доверительное управление денежными средствами
Раздел 8. Посреднические банковские операции
Глава 26. Расчеты
Глава 27. Валютно-обменные операции
Глава 28. Банковское хранение. Временное пользование банковским сейфом
Глава 29. Профессиональная деятельность банков на рынке ценных бумаг
Глава 30. Деятельность банков в сфере валютного регулирования
Следует отметить, что, прежде чем начать процесс кодификации банковского законодательства, взяв за основу Закон от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», необходимо пересмотреть отдельные его положения, внеся соответствующие изменения. Подробнее остановимся на некоторых из них:
1) В настоящее время в Республике Казахстан поэтапно внедряются принципы исламского финансирования. В этой связи, банковское законодательство содержит ряд положений, закрепляющих принципы, основы и схемы исламского финансирования.
Исламское финансирование, внедряемое в Республике Казахстан, заимствовано из стран с религиозно-традиционной правовой системой. Однако ряд норм требуют особого внимания, ввиду специфики правовой системы Казахстана.
Так, в пункте 5-1 статьи 3 Закона указывается, что «Исламский банк не является участником системы обязательного гарантирования депозитов, и депозиты в исламском банке не гарантируются системой обязательного гарантирования депозитов». В данной норме указаны особенности создания и функционирования исламских банков, которые руководствуются в своей деятельности принципами исламского финансирования.
В числе принципов исламского финансирования и в качестве особенности правового статуса исламских банков указан принцип их не участия в системе обязательного гарантирования депозитов. Такое изъятие не отвечает принципу целесообразности, поскольку принцип гарантиро-ванности возврата вклада является ключевым в обеспечении имущественных интересов клиентов банка. Кроме этого, система гарантирования депозитов является необходимой составной частью финансовой системы любой страны.
Выстроенная в настоящий момент система гарантирования депозитов, исключающая исламские банки из этой сферы, лишает физических лиц возможности реализовать принадлежащее им право распоряжаться своей собственностью. Исходя из этого, с юридической точки зрения, не должно иметь значения вкладчиком исламского или обычного банка является лицо, поскольку государство должно создавать правовые основы для восстановления нарушенных прав и гарантировать возврат вкладов в установленном законодательством размере всем депонентам в равной степени.
Таким образом, действующая редакция пункта 5-1 статьи 3 Закона позволяет исламским банкам при поддержке государства и на законных основаниях не возвращать депозиторам денежные средства, что создает условия для нарушения их прав. Предлагаем переосмыслить схемы исламского финансирования с учетом особенностей и специфики правовой системы Казахстана.
2) В статье 9 Закона устанавливается запрет в отношении размещения банками рекламы не соответствующей действительности: «1. Банкам запрещается реклама их деятельности, не соответствующая действительности на день ее опубликования. 2. Уполномоченный орган вправе потребовать от банка внесения изменений в рекламу, не соответствующую действительности, ее прекращения или публикации ее опровержения. В случае невыполнения данного требования в установленный уполномоченным органом срок уполномоченный орган вправе опубликовать информацию о несоответствии действительности сведений, содержащихся в рекламе, либо уточнить их за счет банка, опубликовавшего такую рекламу». Из содержания нормы следует, что уполномоченным органом осуществляется мониторинг рекламы размещаемой банками. Целью мониторинга является защита интересов физических и юридических лиц, которые обладают правом получать достоверную информацию касательно общих условий проведения банком операций. Например, указание на низкую ставку вознаграждения по займам, не соответствующую действительности, является рекламным ходом, привлекающим клиентов и способствующим получению банком прибыли, то есть банк заинтересован, чтобы в случае размещения недостоверной информации такая информация как можно дольше не опровергалась в СМИ. Одним словом, действующая редакция нормы, где для определения компетенции уполномоченного органа использована формулировка «вправе», дает возможность должностному лицу, при наличии материальной или иной заинтересованности, воздержаться от направления требования банку о внесении изменений в рекламу, не соответствующую действительности, ее прекращении или публикации ее опровержения.
Следовательно, необходимо пересмотреть данную норму с тем, чтобы закрепить не право, а обязанность уполномоченного органа требовать от банка внесения изменений в рекламу, не соответствующую действительности, ее прекращения или публикации ее опровержения.
3) В пункте 7 статьи 11-1 Закона на дочернюю организацию банка возлагается обязанность извещать уполномоченный орган обо всех изменениях и дополнениях, внесенных в учредительные документы. Однако срок исполнения установленной в Законе обязанности не определен. Между тем, ненадлежащее исполнение обязанностей по представлению отчетности является нарушением банковского законодательства, что влечет применение предусмотренных Законом мер реагирования и санкции со стороны уполномоченного органа.
Закрепляя обязанность, и не предусматривая сроки ее исполнения, норма усложняет правоприменительный процесс и способствует совершению коррупционных правонарушений. Так, должностное лицо имеет возможность самостоятельно определять, надлежащим ли образом исполнена установленная законодательством обязанность. Учитывая все перечисленное, целесообразно законодательно установить сроки исполнения юридической обязанности, а также определить порядок таких сроков.
4) В пункте 9 статьи 20 Закона о банках закреплены основания, по которым уполномоченным органом отзывается выданное согласие на назначение (избрание) на должность руководящего работника банка. Основания перечислены в Законе исчерпывающим образом и каких-либо других поводов для отзыва выданного согласия, за исключением закрепленных в пункте 9 статьи 20 Закона, банковским законодательством не предусмотрено. В качестве оснований для отзыва выданного согласия названы весьма существенные обстоятельства, к примеру, наличие у руководящего работника банка неснятой или непогашенной судимости или систематическое (три и более раза в течение последних двенадцати последовательных месяцев) применение уполномоченным органом санкций к руководящему работнику. При этом, несмотря на исчерпывающий перечень оснований для отзыва выданного согласия полномочие государственного органа сформулировано посредством использования неопределенной формулировки «вправе отозвать», что нецелесообразно.
Таким образом, из буквального толкования нормы следует, что при наличии у руководящего работника банка неснятой или непогашенной судимости уполномоченный орган может принять решение об отзыве выданного согласия на его назначение (избрание) на должность, а может и не принимать такого решения, поскольку это зависит исключительно от его собственного усмотрения. Действующая редакция нормы с использованием при ее формулировании конструкции «вправе отозвать» может способствовать совершению коррупционных правонарушений. Предлагается исключить из нормы данное словосочетание, заменив его на «отзывает».
5) В статье 24 Закона предусмотрены основания для отказа в выдаче разрешения на открытие банка. Так, одним из оснований является случай, когда «учредитель – физическое лицо либо первый руководитель исполнительного органа либо органа управления учредителя – юридического лица имеет не погашенную или не снятую в установленном законом порядке судимость за преступления, совершенные в сфере экономической деятельности, за коррупционные и иные преступления против интересов государственной службы и государственного управления» (подпункт г-1) пункта 1 статьи 24). Указанное требование связано с необходимостью лицу, учреждающему банк, обладать безупречной деловой репутацией. Однако допущенная оговорка «за преступления, совершенные в сфере экономической деятельности, за коррупционные и иные преступления против интересов государственной службы и государственного управления» толкуется, что учредитель банка может иметь не снятую или не погашенную судимость за преступления против личности и при этом уполномоченным органом ему не может быть отказано в выдаче разрешения на открытие банка, так как такая ситуация не противоречит требованиям о безупречной деловой репутации. Такая ситуация представляется абсурдной и явно противоречит замыслу законодателя, а редакция подпункта г-1) пункта 1 статьи 24 Закона, безусловно, требует пересмотра в интересах будущих кредиторов, депозиторов и иных клиентов банка.
6) Закон содержит норму дефинитивного характера, определяющую содержания понятий употребляемых в законе. При этом подпункт 3-2) пункта 5 статьи 8 Закона указывает, что банки вправе заниматься осуществлением «межбанковского клиринга (сбора, сверки, сортировки и подтверждения платежей, а также проведения их взаимозачета и определения чистых позиций участников клиринга – банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций)». По сути, норма не только именует вид деятельности, которым вправе заниматься банк, но и дает представление о том, что следует считать межбанковским клирингом. В соответствии с правилами юридической техники, дефиниции употребляемых понятий должны содержаться в тексте Закона в статье 2. «Основные понятия, используемые в настоящем Законе». В этой связи было бы верным включить определение понятия «межбанковский клиринг» в основные понятия, используемые в Законе (статья 2 Закона).
7) В связи с тем, что норма дефиниция о том, что следует считать межбанковским клирингом должна содержаться в статье 2 Закона необходимо пересмотреть подпункт 3-2) пункт 5 статьи 8 Закона, исключив слова «(сбора, сверки, сортировки и подтверждения платежей, а также проведения их взаимозачета и определения чистых позиций участников клиринга – банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций)». Таким образом, редакция подпункта будет только называть вид деятельности, осуществляемый банками, а содержание этого вида деятельности будет отражено в соответствии с правилами юридической техники в дефинитивной норме.
В заключение следует отметить, что сложившаяся практика и многолетний опыт функционирования банковской системы Республики Казахстан, изучение опыта других государств должны стать хорошей основой для создания Банковского кодекса, который, во-первых, усовершенствует банковское законодательство по существу, во-вторых, обеспечит его согласованность и компактность, в-третьих, освободит от устаревших, не оправдавших себя норм. Возможно, он и не сможет заменить всей полноты банковского законодательства, но сможет его упростить, сделать более понятным для банков и их клиентов, для судебной системы, а также для правоохранительных органов.
